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La ICANN no es la policía de contenidos de Internet

12 de junio de 2015
Por Allen Grogan

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Permítanme decir esto clara y sucintamente: la ICANN (Corporación para la Asignación de Nombres y Números en Internet) no es un regulador global de los contenidos de Internet, ni el Acuerdo de Acreditación de Registros (RAA) de 2013 debe ser interpretado de tal manera que nos coloque en ese rol. Nuestra misión es coordinar, de manera global, los sistemas mundiales de identificadores únicos de Internet y, en particular, asegurar el funcionamiento estable y seguro de estos sistemas. Nunca se ha intencionado otorgar a la ICANN, y nunca se ha otorgado a la ICANN, la autoridad para actuar como regulador de los contenidos de Internet.

Ya existen instituciones que tienen legitimidad política y se encargan de interpretar y exigir el cumplimiento de las leyes y regulaciones en todo el mundo. Estas instituciones, entre ellas: las organizaciones de orden público (agencias policiales locales y nacionales, así como organizaciones intergubernamentales como la Interpol), los organismos reguladores o los sistemas judiciales, cuentan con la pericia, la experiencia y la legitimidad para controlar la actividad ilegal y para abordar cuestiones difíciles tal como la jurisdicción y los conflictos jurídicos. En la mayoría de los países, estas instituciones también ofrecen las debidas garantías procesales y los mecanismos para apelar, y tienen experiencia en el tratamiento de cuestiones difíciles, tal como la proporcionalidad de los recursos de compensación. Si el contenido debe ser vigilado, la carga recae sobre estas instituciones, y no sobre la ICANN, para llevar a cabo dicha regulación.

Algunos miembros de la comunidad de Internet abogan por que la ICANN debe asumir una mayor responsabilidad en la vigilancia de la actividad ilegal en Internet. Específicamente, algunos sostienen que si un sitio web patrocinado por un signatario del RAA del 2013 se dedica a la actividad ilegal, la ICANN debe exigir que el registrador determine si el sitio web se dedica a la actividad ilegal, demandar que el operador del sitio web o titular del nombre de dominio registrado cese la actividad ilegal, y suspender el nombre de dominio si el operador del sitio web o titular del nombre de dominio registrado no cesa la actividad ilegal, sacando al sitio web efectivamente del negocio. Si el registrador se niega a suspender el nombre de dominio, algunos sostienen, además, que la ICANN debe rescindir la acreditación del registrador en virtud del Acuerdo de Acreditación de Registradores de 2013, sacando al registrador efectivamente del negocio.

Ayer, publiqué una entrada de blog informando sobre las iniciativas que estoy realizando para ofrecer una mayor claridad en cuanto a la interpretación y exigibilidad de ciertas disposiciones fundamentales del RAA de 2013 por parte de la ICANN. A partir de la reunión ICANN 52, he conversado con miembros del Grupo de Partes Interesadas de Registradores, representantes de la IPC (Unidad Constitutiva de Propiedad Intelectual) y titulares de propiedad intelectual, miembros de la sociedad civil, diversas partes que han presentado informes de abuso en virtud del RAA de 2013 y otras partes interesadas, a fin de solicitar sus opiniones sobre estos asuntos. Quizás sin resultar sorprendente, las opiniones expresadas por las diversas partes interesadas acerca de la interpretación del RAA de 2013, dentro de la comunidad de la ICANN, son muy variadas y divergentes. Espero que el resultado de estas discusiones sea que la ICANN brinde una mayor claridad sobre la forma en que interpretamos y exigimos el cumplimiento de las disposiciones fundamentales del RAA de 2013.

Aunque la interpretación apropiada del RAA de 2013 sea objeto de debate, existen límites claros entre la exigibilidad contractual de la ICANN y la exigibilidad del cumplimiento de las leyes y regulaciones por parte de las instituciones anteriormente mencionadas. Una regla ampliamente abarcadora que requiera la suspensión de cualquier nombre de dominio alegado de estar involucrado en actividades ilegales va más allá de las competencias de la ICANN; y además, inevitablemente, pone a la ICANN en la posición de interpretar y exigir el cumplimiento de las leyes que regulan el contenido del sitio web. En el peor de los casos pondría a la ICANN directamente en una posición de censura, o solicitante de censura por parte de terceros, respecto al contenido de Internet.

Desafíos de regular la actividad ilegal en línea

Para entender por qué, consideremos algunas de las actividades que son ilegales en varios países. Para que quede claro, no intento señalar, criticar o menospreciar a las leyes promulgadas por ningún gobierno en particular. La ICANN es una comunidad multinacional con diversas partes interesadas, y siempre debemos ser conscientes de las diferencias entre los miembros de nuestra comunidad. La ICANN y la comunidad de la ICANN tienen un gran respeto por la diversidad cultural, religiosa y política; y reconocen que los valores de un país o de una religión pueden no ser compartidos por otro.

  • Blasfemia y difamación religiosa

Más de dos docenas de países, que se encuentran en todas partes de Europa Occidental hasta Asia y África, tienen leyes o políticas que penalizan la blasfemia, es decir, las observaciones o acciones que se consideran despectivas de Dios.

  • Incitación al odio

Las leyes y regulaciones que prohíben la incitación al odio son comunes y la promulgación de estas leyes ha ido en aumento en los últimos años.

Cerca de 100 países tienen leyes, normas o políticas que prohíben la difamación de la religión o la incitación al odio contra miembros de grupos religiosos.

Más de una docena de países han instituido leyes en virtud de las cuales la negación del holocausto es un delito punible.

En algunos casos, un operador del sitio web que intente cumplir con la regulación legal de contenido en un país, podría atentar contra una ley contradictoria de otro país. Por ejemplo, las leyes de incitación al odio han sido interpretadas en una serie de países como una prohibición a la incitación al odio o a la exposición de una persona para condenar o difamar sobre la base de su orientación sexual. Por el contrario, las leyes promulgadas en otros países han prohibido el uso de Internet para promover la homosexualidad o han prohibido contenido que promueve el atractivo o la normalidad de las relaciones LGBT (Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales).

  • Pornografía

Las leyes que prohíben material sexualmente explícito son comunes. Sin embargo, en algunos países las fotografías de desnudos o incluso fotografías de las piernas y los brazos de las mujeres al descubierto pueden atentar contra de la ley, mientras que en otros países el mismo contenido se consideraría de libertad de expresión protegida o de expresión artística.

  • Leyes orientadas a disidentes políticos

Muchos países tienen leyes orientadas hacia la supresión de la oposición política interna pacífica y legítima. En algunos países la difusión de "noticias falsas" sobre los funcionarios públicos o gubernamentales es ilegal, al igual que producir caricaturas o hacer declaraciones despectivas sobre los funcionarios públicos en línea o incitar a la insatisfacción con el gobierno a través de los mensajes de Internet. A la luz de las protestas públicas masivas que han derribado o desestabilizado gobiernos en los últimos años, muchos países han promulgado leyes que prohíben el uso de los sitios web y las redes sociales para organizar manifestaciones y protestas callejeras "ilegales".

Implicaciones para la ICANN

El simple hecho es que muchas de las leyes en vigor en numerosos países generan contenido ilegal propio. De cualquier modo que se interprete el RAA de 2013, no se puede responsabilizar a la ICANN de emitir determinaciones de hecho y legales en cuanto a si el contenido infringe la ley. La ICANN no puede ser colocada en la posición de exigir la suspensión de los nombres de dominio sobre la base de acusaciones de blasfemia, incitación al odio, negación del holocausto, organización política, desnudez completa o parcial, o una serie de otros contenidos que pueden ser ilegales en algún lugar del mundo. Eso sería inconsistente con la misión de la ICANN, con su mandato limitado y con la responsabilidad de la ICANN para operar de acuerdo con un modelo de múltiples partes interesadas basado en el consenso.

Misión de la ICANN

No estoy sugiriendo que la ICANN abdique a ninguna de sus responsabilidades. Más bien, estoy sugiriendo que la ICANN necesita permanecer dentro del ámbito de sus responsabilidades limitadas, de su ámbito de competencia y autoridad, y no sobrepasar esos límites. La misión y el mandato de la ICANN, según lo establecido en sus estatutos, es "coordinar, de manera global, los sistemas mundiales de identificadores únicos de Internet y, en particular, asegurar el funcionamiento estable y seguro de estos sistemas." La declaración de la misión de la ICANN establece un mandato limitado que es en gran medida de carácter técnico. No dice nada acerca de facultar a la ICANN para actuar como un regulador global de los contenidos y la actividad ilegal en todo el mundo.

El rol de otras instituciones

Si se alega que una página web infringe una ley que regula el contenido en un país en particular, las instituciones que cuentan con la legitimidad y la autoridad para decidir si el contenido de hecho infringe la ley —y para imponer los recursos de compensación apropiados— son los organismos locales de orden público, las entidades reguladoras, los fiscales y tribunales, no la ICANN. Nadie ha conferido a la ICANN la autoridad para actuar como juez y parte, para establecer determinaciones de hecho y de derecho ni para imponer recursos de compensación ante infracciones de las leyes o regulaciones en todos los países del mundo. La ICANN no tiene la autoridad, la experiencia ni los recursos para hacerlo.

La regulación de los contenidos por parte de los gobiernos plantea cuestiones complejas de fondo y procedimentales. Considere el contenido de un sitio web, tal como de pornografía o de discurso político prohibido, que pueda infringir las leyes de contenido en un país X. Si el titular del nombre de dominio se encuentra en el país A, el operador del sitio web en el país J y la empresa de alojamiento web en el país Z, todos ellos pueden afirmar que no están sujetos a las leyes del país X y que no están sujetos a la jurisdicción de sus tribunales. Los sistemas judiciales son instituciones equipadas para hacer frente a estos problemas difíciles, no la ICANN.

Tenga en cuenta, también, que la suspensión de un nombre de dominio equivale a una medida cautelar judicial y que puede sacar al operador del sitio web del negocio. Los sistemas legales de muchos países consideran a esto como un recurso extraordinario que sólo se impone después de un debate contradictorio, del debido proceso procedimental y sustantivo, y de la evaluación cautelosa por parte del tribunal respecto a si se trata de un recurso adecuado y si ofrece un recurso de compensación para la presunta infracción de la ley, o si un remedio menos oneroso sería suficiente para abordar la infracción. No es ni razonable ni adecuado para la ICANN eludir a las instituciones que se encargan de establecer estas determinaciones, e imponer unilateralmente un recurso de compensación que podría o no estar disponible a través del sistema judicial, en particular cuando la ICANN no tiene ninguna relación contractual directa con el registratario del nombre de dominio impactado ni con el operador del sitio web.

Cabe destacar que las instituciones encargadas de investigar la violación de la ley, también cuentan con importantes recursos, experiencia y personal como para llevar a cabo estas actividades: el FBI en los Estados Unidos tiene aproximadamente 35.000 empleados, y la India y China tienen cada uno más de 1,5 millones de personas en sus respectivas fuerzas de orden público.

Por el contrario, la ICANN tiene una plantilla de personal total de poco más de 300 personas, y sólo alrededor de dos docenas involucradas en el cumplimiento contractual. La ICANN no tiene ninguna relación contractual con los registratarios ni con los operadores de sitios web, así tampoco tiene ningún poder de investigación o citación sobre ellos. Ni la ICANN ni los registradores tienen ninguna posibilidad de editar o eliminar el contenido de los sitios web. Es simplemente poco realista colocar sobre la ICANN la carga mundial de vigilancia de los contenidos ilegales en las páginas web.

¿Son algunas actividades ilegales diferentes a las demás?

En las entradas de blog que publicaré en las próximas semanas, tengo la intención de abordar si la naturaleza de ciertas actividades ilegales las hace diferentes de las anteriormente citadas. Algunos en la comunidad de la ICANN afirman que se debe hacer una distinción cuando las leyes no están dirigidas exclusivamente a regular el contenido per se, sino a otras actividades ilegales que involucran a un operador de sitio web. Algunos en la comunidad abogan por que las actividades ilegales que suponen una amenaza sustancial e inminente para la seguridad, la salud o la vida humana sean tratadas de manera diferente que las otras clases de actividades ilegales. Otros en la comunidad afirman que existen áreas de la ley relativas a la actividad ilegal en los sitios web que son suficientemente uniformes en todo el mundo y que deben ser tratadas de manera diferente, por ejemplo, cuando la ley en casi todos los países reconoce a la actividad en cuestión como ilegal y cuando existe un consenso internacional reflejado en los tratados multinacionales. En la práctica, muchos en la comunidad de Internet tratan a ciertas actividades ilegales, tal como la pornografía infantil o la trata de personas, como una clase en sí misma.

Espero que este blog haya ayudado a clarificar por qué la ICANN no es ni puede ser un regulador de contenido. Mi objetivo es que esta publicación y otras futuras sean catalizadoras del debate en curso entre la comunidad de múltiples partes interesadas de la ICANN, y doy la bienvenida a todos sus pensamientos. El departamento de cumplimiento contractual de la ICANN llevará a cabo una serie de sesiones en el marco de la reunión ICANN 53 en Buenos Aires. Les aliento a asistir y, por favor, acérquese a mí en una de estas sesiones, en el pasillo o después de la reunión ICANN 53 en caso que desee conversar sobre cualquiera de estos temas.

Authors

Allen Grogan