Le 21 décembre, le Congrès des États-Unis a adopté un projet de loi pour l’établissement d’un plan d’aide de 900 milliards de dollars américains destiné à lutter contre la COVID-19 et à financer des opérations du gouvernement au titre de la Consolidated Appropriations Act (loi d’affectation de crédits budgétaires) de 2021. Dans les directives qui accompagnent la loi, le Congrès demande à l’Administration nationale des télécommunications et de l’information des États-Unis (NTIA) de travailler avec l’ICANN afin d’accélérer l’accès aux informations d’enregistrement de noms de domaine pour ceux qui en ont besoin, et d’envisager la possibilité d’exiger aux opérateurs de registre et aux bureaux d’enregistrement basés aux États-Unis la divulgation de ces informations. Au moment de la publication de ce billet, il est encore incertain que le président Donald Trump approuve le projet de loi. Nous pensons qu’il est important d’analyser ici cette référence faite aux données d’enregistrement des noms de domaine, d’autant plus qu’elle apparaît dans un texte largement soutenu par le Congrès.
La loi d’affectation de crédits budgétaires de 2021 (Consolidated Appropriations Act) inclut le financement du département du Commerce et de ses agences, dont la NTIA. La NTIA représente le gouvernement des États-Unis auprès du Comité consultatif gouvernemental (GAC) de l’ICANN. Avant le transfert du rôle de supervision des fonctions de l’Autorité chargée de la gestion de l’adressage sur Internet (IANA) en 2016, la NTIA supervisait la performance de l’ICANN dans la gestion des fonctions IANA. La loi d’affectation de crédits s’accompagne d’un exposé des motifs (JES pour ses sigles en anglais) où le Congrès indique ses attentes par rapport à l’utilisation des fonds par les départements et les agences. Dans son paragraphe concernant la NTIA, l’exposé des motifs indique :
« Enregistrement de nom de domaine. - Il est demandé à la NTIA de travailler avec l’ICANN, par le biais de ses représentants au sein du Comité consultatif gouvernemental, afin d’accélérer l’établissement d’un modèle d’accès global qui permette aux agences d’application de la loi, aux détenteurs de droits de propriété intellectuelle et à des tierces parties d’accéder de manière opportune à des informations exactes concernant l’enregistrement des noms de domaine, à des fins légitimes. La NTIA est encouragée, le cas échéant, à exiger aux opérateurs de registre et aux bureaux d’enregistrement basés aux États-Unis de collecter et de rendre publiques des informations d’enregistrement de noms de domaine exactes. » (Extrait de la Division B, Commerce, Justice, Science et Agences connexes, de la loi d’affectation de crédits 2021, Titre I, département du Commerce, Administration nationale des télécommunications et de l’information, page 12.)
Cette référence, qui figure dans l’exposé des motifs, ne se retrouve pourtant pas dans le texte de loi. Si l’exposé des motifs demande la mise en place de mesures, il est attendu de l’agence qu’elle mette à exécution la directive, même en l’absence d’un texte législatif contraignant. Si une agence ne s’acquitte pas d’une tâche qui lui est demandée, elle peut être pénalisée dans de futures affectations de fonds. Les mesures qui sont encouragées ont un poids moins significatif et il est moins probable qu’une agence fasse l’objet de pénalités en cas de non application de mesures encouragées.
L’exposé des motifs comporte deux parties. Dans la première partie, il est demandé à la NTIA de travailler avec l’ICANN afin d'accélérer l’établissement d’un modèle d’accès global. La NTIA a reçu cette directive du Congrès dans le passé, sous forme de lettres envoyées par les présidents du comité. La NTIA a pu démontrer devant le Congrès, par le biais de témoignages, de blogs et de discours, qu’elle reste attachée à la recherche du modèle d’accès demandé. Autrement dit, la directive demande à la NTIA de poursuive ses efforts et de pousser peut-être la communauté de l’ICANN à avancer plus vite dans le développement d’un modèle d’accès qui soit utile pour les agences d’application de la loi, les détenteurs de droits de propriété intellectuelle et d’autres parties ayant des intérêts légitimes. Un aspect positif du texte est qu’il témoigne du soutien permanent du Congrès au modèle multipartite de l’ICANN, car il demande à la NTIA d’agir en faveur d’un modèle d’accès en sa qualité de membre du GAC et non pas en prenant ou en soutenant des mesures unilatérales.
La deuxième partie de la directive n'est pas tout à fait en ligne avec le modèle multipartite, bien qu’elle ne soit pas rédigée de manière aussi ferme que la première partie. Dans cette partie, la NTIA est encouragée à exiger aux opérateurs de registre et aux bureaux d’enregistrement basés aux États-Unis de collecter et de rendre publiques des informations exactes relatives à l’enregistrement de noms de domaine. Comme il a été indiqué ci-dessus, l’encouragement n’a pas de caractère contraignant.
Qu'est-ce que cela veut dire ? Tout d’abord, il est significatif que cette question figure dans une loi d’affectation de dépenses du gouvernement des États-Unis. Le Congrès a une nouvelle fois démontré qu’il souhaite un modèle capable d’offrir un accès efficace aux données d’enregistrement de noms de domaine, et il continuera à faire pression sur la NTIA pour que les efforts en vue de la mise au point d’un tel modèle se poursuivent. Les éventuelles conséquences de la deuxième moitié de l’exposé des motifs restent incertaines. On pourrait y entrevoir la possibilité pour le Congrès, au cas où la NTIA et la communauté de l’ICANN ne réussiraient pas à développer un modèle d’accès robuste, d’appliquer des mesures plus contraignantes qui exigeraient aux opérateurs de registre et aux bureaux d’enregistrement basés aux États-Unis de collecter et de publier des informations d’enregistrement de noms de domaine.
En attendant, l’organisation ICANN poursuivra son travail aux côtés de la communauté multipartite en vue de développer un modèle d’accès qui puisse être mis en œuvre à l’échelle mondiale. Dans le cadre de ce travail, nous cherchons toujours à obtenir des clarifications juridiques de la part de la Commission européenne (CE) et du Comité européen de la protection des données (CEPD), en lien avec l’application du Règlement général sur la protection des données (RGPD). Aux yeux de l’organisation ICANN, l’obtention de cet avis permettra à la communauté de l’ICANN d’être mieux placée pour développer et mettre en œuvre un modèle d’accès global qui réduira le recours à des solutions locales ou régionales susceptibles de donner lieu à des obligations contradictoires.
